남의 땅을 경작하다보니 주인도 연락이 없고 한 지 20년이 지났다. 소유자가 권리 행사를 하지도 않고 땅이 있다는 것조차 모르는 상태가 되고 소유자가 사망했는지 여부도 알 수 없는 정도가 되면 경작을 하던 사람은 욕심을 내게 된다.

“이런 상태라면 취득시효로 소유권을 취득하는 것 아닌가요?”

사람들은 취득시효 제도를 오해하고 20년간 남의 땅에 농사를 지었는데 그 동안 땅 주인이 행방불명되어 나타나지 않고 있고 생사를 알 수 없는 정도라면 경작한 사람이 소유권을 주장할 수 있다고 잘못 생각하는 경우가 많다.

20년 이상 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하는 경우 시효취득에 의하여 소유자로 인정받을 수 있다. 법에서는 “소유의 의사로” 점유를 한 경우에만 인정하기 때문에 취득시효가 인정되기 위해서는 그 점유에 소유의 의사가 있어야 한다. 만일 소유의 의사가 없었다면 아무리 오랜 기간 점유하더라도 취득시효의 성립이 인정되지 않는다.

그런 경우 항상 물어보는 것이

“당시 내 땅이라고 믿고 점유를 시작한 것이 맞습니까? 예를 들면, 그 땅을 샀다는 매매계약서가 있습니까?” 라는 질문이다.

처음 땅을 경작하거나 점유하기 시작한 동기에 의하여 소유의 의사로 점유을 개시했는지 따지게 된다.

민법 제197조 제1항은 “점유자는 소유의 의사로 선의, 평온 및 공연하게 점유한 것으로 추정한다”고 규정하고 있지만, 남의 땅을 무단점유한 경우 판례는 “소유권 취득의 원인이 될 수 있는 법률행위 기타 법률요건” 없이 타인 소유의 부동산을 무단 점유한 경우 소유의 의사로 점유하였다고 볼 수 없다고 한다. 오래 전부터 남의 소유로 등기되어 있는 경사지로서 잡목이 자라고 있던 공터를 점유하기 시작하면서 마당 등으로 사용해 온 사건에서 대법원은 남의 땅임을 알면서 무단점유한 경우에는 실제 소유자가 나타나 반환을 구하는 경우에 이를 반환할 것이지만 그 동안 일시적으로 사용하겠다는 생각이 있었던 경우이므로 취득시효를 인정하지 않았다.

경계를 잘못 알고 매수한 후 자신이 매수한 땅으로 알고 경작해 온 경우, 소유자라고 주장하는 사람으로부터 매수하였는데 알고 보니 그 사람이 무권리자였던 경우 등은 취득시효가 인정되지만, 처음부터 남의 토지인 줄 알면서 도로를 개설하여 사용하여 온 경우, 남의 땅을 도지를 주고 경작하다가 땅 주인이 나타나지 않아 20년간 무상으로 경작해 온 경우 등은 소유의 의사로 점유를 하였다고 인정되지 않는다.