건축신고에 대하여, 현황도로로 사용하고 있는 토지에 건축물이 건축될 경우 기존 건축물의 진출입이 차단된다는 이유로 건축신고 수리를 불허한 경우, 건축신고를 당연히 수리해야 하는지 및 재량권을 일탈‧남용하였는지 여부

 
 건축주인 甲은 건축연면적 30㎡인 건물을 신축하기 위하여 건축신고를 하였으나, 행정청인 乙은 위 신청 토지는 인접 건축물소유자인 丙이 건축허가시 당시 소유로부터 토지의 사용승낙을 득하여 현재까지 현황도로로 사용하고 있는 토지이며, 위 건축물을 신축할 경우에는 타 부지로 진입이 불가한 상태로서 기존 건축물로의 진출입이 차단된다는 이유로 건축신고 수리를 불가 처분한 사안에서

  甲에 의하면 건축신고가 있는 경우에는 그 실체적인 요건을 심사함이 없이 이를 당연히 수리하여야 함에도, 사실상의 도로라는 이유로 수리를 하지 않은 처분은 위법하고, 또한 위 토지의 경매절차에서 전 소유자의 토지사용승낙 사실을 전혀 알지 못한 채 취득하였고, 토지의 지목은 대지로서 인근 주민들이 통행로로 사용하는 도로가 아니고 불법주차장 등으로 사용되고 있으며, 통행로로 사용하려면 사용료를 지급하는 등으로 적법하게 사용하여야 함에도, 乙은 단순히 인근 주민들이 전 소유자의 토지사용승낙을 받아 통행로로 사용하고 있다는 이유로 불가 처분한 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다는 주장이다.

일반적으로 건축법상의 건축신고는 행정청의 수리를 요하지 아니하여 그 신고가 행정청에 도달된 때에 효력을 발생하는 것이나, 건축신고로 인하여 소정의 허가 등을 받은 것으로 의제하는 효력이 발생하는 경우에는 그 건축신고는 행정청의 수리를 요하는 신고로 봄이 타당하다. 위 건축신고는 아스팔트로 포장된 통행로 위에 건축물을 건축하는 것으로서 개발행위허가를 받은 것으로 보는 효력이 생기는 경우에 해당하므로 수리를 요하는 신고로 보아야 할 것이다.

인근 주민이 위 토지 일부를 주차장으로 사용하고 있으나 위 토지의 종전 소유자가 다세대 주택의 건축허가 당시 진입도로로 사용할 것을 승낙하여 주었고, 현재에 이르기까지 아스팔트 포장이 된 상태로 통행로로 사용되고 있고, 건물을 신축할 경우 인근 주민들의 통행로가 사실상 봉쇄되며, 인근 주민이 위 토지에 대한 사용료를 지급할 의무가 있는지 여부는 위 건축신고와 무관한 점 등을 볼 때,

사실상 도로로 사용하고 있는 토지 위에 건축물을 건축하여 통행로로서의 용도를 방해할 수 없다고 할 것이므로, 乙이 건축신고를 수리불가하다고 한 처분은 재량권을 위탈하거나 남용하여 위법하다고 볼 수는 없을 것이다.

[서울고등법원 2010.7.1, 선고, 2010누1042, 판결]