아파트 입주민 모집공고 당시 광고한 내용과 달리 시공하였을 경우, 위 행위를 광고의 기망행위로 보아야 하는지 및 위법한 아파트 내부구조로 인하여 이행강제금을 부과 받는 경우, 아파트의 시행자 및 시공자를 공동불법행위자로서 책임을 부담하여야 하는지 여부,

  아파트 시행사인 乙회사가 주민공동시설의 면적을 입주민 모집공고 당시에는 전용면적에, 분양계약 체결 당시에는 공용면적에 각 포함하였고, 분양계약 체결 이후에 헬스클럽 등의 주민공동시설이 아파트 지하 2층에 설치될 것으로 안내하였으나 실제로는 지하 3층에 설치하였으며, 乙회사가 건축법상 행정절차를 거치지 않은 채 아파트 복층공사를 함으로써 수분양자인 甲들이 건축법 위반으로 이행강제금이 부과된 사안에서

  상품의 광고에서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당하지만, 그 광고에 다소의 과장이나 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다(대법원 2009. 3. 16. 선고 2008다1842 판결 등 참조).

시행사인 乙회사가 甲들에게 헬스클럽 등의 주민공동시설이 아파트 지하 2층에 설치될 것으로 안내하였으나 그 후 3층에 설치된 사실은 인정되나, 입주자 모집공고에 공급면적의 변경 가능성이 기재되어 있었던 점, 분양계약서상 공용면적과 건축물대장상의 공용면적에 1㎡ 미만의 차이가 있을 뿐인 점 등에 비추어 보면, 아파트의 광고 및 분양계약 체결 과정에서 용인될 수 있는 다소의 오류나 과장의 범위를 벗어난 기망행위로 보기 어렵다고 할 것이다.

따라서 乙회사가 이를 甲들에게 불리하게 임의로 변경하였다고 보기 어려우므로, 乙회사에 분양계약상 채무불이행책임이 있다고 보기 어렵다고 할 것이다.

  한편 시행사인 乙회사는 복층구조로 사용할 수 있음을 전제로 甲들과 분양계약을 체결하였으므로, 건축법상 행정절차를 거쳐 복층구조로 사용할 수 있도록 조치한 후 이를 인도하였어야 함에도, 그러한 행정절차를 거치지 않은 채 甲들에게 인도함으로서 복층에 인테리어공사를 하도록 한 것은 불법행위에 해당하고, 따라서 乙회사는 甲들에게 단층구조로 원상회복하는 데 필요한 공사대금과 건축법 위반을 이유로 부과 받은 이행강제금 상당의 손해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.

시공사 丙회사는 시행사 乙회사와 함께 아파트 복층구조가 가능하도록 높게 시공한 점, 乙회사와 丙회사 사이의 공사도급계약은 丙회사의 업무로서 ‘인·허가 업무 협조 등이 있음을 볼 때, 丙회사는 乙회사가 건축법상 행정절차를 거치지 않은 채 복층구조 공사를 시행한 후 이를 甲들에게 인도한 불법행위에 관하여 乙회사와 공모하거나 적어도 방조함으로써 공동불법행위자로서의 책임을 부담한다고 볼 여지가 있다 할 것이다.

  [대법원 2012.6.14, 선고, 2012다15060,15077, 판결]