대형마트의 건축면적을 최대한 크게 하기 위하여 흙쌓기를 통해 인위적으로 지표면을 높여 지상 1층을 지하층이 되도록 건축허가신청서를 작성하여 건축허가를 득하였을 경우, 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위로 보아 건축허가 취소처분을 할 수 있는지?

건축주에 의하면, 건축허가신청에 용적률 및 건폐율의 제한을 위반한 하자가 있다고 하지만, 이러한 사실을 적극적으로 숨기거나 허위로 기재한 것이 아니므로, 이를 사실은폐 기타 사위의 방법에 의한 신청으로 볼 수 없고, 또한 건축허가의 취소로 인하여 확보되는 공익보다 상대방의 불이익이 더 크므로, 이 건축허가 취소처분은 비례의 원칙에 위배되어 위법하다는 주장이다.

그러나 건축주의 위임을 받아 설계도서의 작성 및 건축허가신청을 대리한 설계자들이 건폐율 및 용적률의 산정에서 건축되는 건물외벽이 접하는 지표면의 고도차이가 있는 경우 가중 평균한 지표면을 기준으로 건폐율과 용적률을 산정하여야 한다는 것은 건축사라면 당연히 알고 있어야 하는 기초적인 내용인데도. 최대한 건축면적을 크게 하여 대형마트 영업을 위한 판매시설로서의 효율성과 경제성을 추구하면서 건폐율, 용적률 등을 맞추기 위해 계획적·의도적으로 굳이 필요 없는 흙채움을 통해 인위적으로 지표면을 높여 지하 1층이 지상층이 아닌 지하층이 되도록 한 것은 건축법령에 위반한 행위이다. 또한 비록 허가권자가 건축허가조사서의 적합의견에 반드시 기속되는 것이 아니라 하더라도, 설계자들이 이러한 하자의 존재에도 불구하고 아무런 문제가 없고 건축허가에 적합하다는 취지로 건축허가조사서를 작성하여 제출한 것은 사실상 허가권자를 기망하는 행위라고 할 수 있을 것이다.

행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있으며, 나아가 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었다 할 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였더라도 재량권의 남용이 되지 아니한다는 것이 대법원의 판례이다..

건축주가 건축허가신청을 함에 있어 자연녹지지역의 용적률 및 건폐율 제한을 충족하지 못한다는 사실을 알면서도 이를 숨기고 마치 그 제한을 충족하는 것처럼 가장한 것으로서 사실은폐 기타 사위의 방법에 의한 신청이라고 볼 여지가 충분하고, 그 경우 행정청이 건축허가 취소처분을 하면서 건축주의 신뢰이익을 고려하지 아니하였더라도 재량권의 남용이 되지 아니한다 할 것이다.