도로점용허가를 받은 자가 허가조건을 위반하였다는 이유로 행정청이 도로점용허가를 취소처분 한 경우, 도로점용허가 취소가 재량행위인지 및 그 처분에 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 있는지 여부
 

도로점용허가를 받은 자인 甲은 노점상협의회의 등록회원이 되어야 하고, 행정청인 乙이 도로관리에 관하여 명하는 제반 지시사항을 준수할 것 등을 조건으로 하여 도로에 관한 점용허가를 받았는데, 甲은 乙이 영업시간 종료 후 노점판매대를 지정장소로 이동·보관하도록 한 조치에 반대하였고, 그로 인하여 노점상협회로부터 영업정지처분을 받았는데도 甲은 영업을 계속할 뿐만 아니라 노점상 영업과 관련하여 공무를 방해함으로 인하여 노점상협회로부터 재차 영업정지처분을 받았고, 그 후 노점상협회는 총회결의로 甲의 제명을 결의하였다.

위와 같은 제명결의를 통보받은 乙은 甲이 담당공무원의 정당한 지도감독을 거부하고 노점상협회로부터 제명의 징계를 당하는 등 도로점용의 허가조건을 위반하였다는 이유로, 甲에 대한 도로점용허가를 취소처분 한 사안에서

도로법에 의한 도로점용허가는 특정인에게 일정한 내용의 공물사용권을 설정하는 설권행위로서 공물관리자가 신청인의 적격성, 사용목적 및 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지의 여부를 결정하는 재량행위라고 할 것이고 (대법원 2002. 10. 25. 선고 2002두5795 판결 등 참조),

공물관리자가 도로점용의 허가조건 내지 취소 사유로 명시한 사항에 관하여 도로점용자의 위반이 있다는 이유로 도로점용 허가를 취소하는 처분도, 도로점용자의 위반사항이 도로점용허가를 취소할 정도에 이른다고 볼 것인지 여부에 관하여 공물관리자가 제반 사정을 고려하여 판단할 재량을 가진다는 점에서 재량행위에 해당한다 할 것이다.

乙이 甲에 대하여 영업시간 종료 후 노점판매대를 지정장소로 이동·보관하도록 한 조치는 노점질서 유지와 일반 공중의 불편을 최소화하기 위한 정당한 조치로 보이는 점, 甲이 위와 같은 조치를 위반하고도 정당한 공무수행으로서 단속을 한 담당공무원에 대하여 욕설과 폭언을 하면서 업무를 방해한 행위에 대하여는 엄중한 책임을 물을 필요가 있는 점, 노점상협회에서 甲의 제명을 결의한 조치에 특별한 하자가 있다고 보기 어려운 점 등의 사정을 종합하여 보면,

甲에 대한 도로점용 허가를 취소한 乙의 처분에 사실오인이나 비례·평등의 원칙 위배 등 재량권의 범위를 일탈·남용한 위법이 있다고 보기는 어렵다 할 것이다.

[대법원 2010.12.23, 선고, 2010두21204, 판결]