정당하게 건설공사를 수급 받은 자가 다른 사람에게 자기의 상호를 사용하여 시공만 하게 한 경우에도 건설업 명의대여에 해당하는지 여부

 
甲회사는 정당하게 낙찰받은 수해복구공사를 乙회사에게 자기상호를 사용하여 시공하게 하고, 甲회사는 乙회사와의 사이에, 甲회사가 공사대금 중 14% 상당의 금액을 지급받기로 합의하고 전체공사를 시공하게 함으로써, 명의를 대여하였다고 공소한 사안에서,

甲에 의하면 공사추진이 지연되자 乙회사로 하여금 공사시공을 포기하게하고 일정부분의 공사를 직접 시공하는 등 위 공사의 수급 및 시공의 전체 과정에 있어서 어느 정도 실질적으로 관여하였으므로, 건설업 명의대여 한 행위가 아니라는 주장이다.

건설공사 전부 또는 대부분을 다른 사람이 맡아서 시공하였다 하더라도, 수급자 자신이 그 시공 과정에 실질적으로 관여하여 왔다면, 이를 명의대여로 볼 수는 없다 할 것이다. 그런데 여기서 건설업자가 건설공사의 시공에 실질적으로 관여하였는지 여부는, 건설공사 시공의 경위와 대가의 약속 및 수수 여부, 시공 과정에서 건설업자가 관여한 그 정도와 범위 등 드러난 사실관계에 비추어 객관적으로 판단하여야 할 것이고, 명의대여자와 실제 시공한 자 사이의 계약서 등 처분문서의 형식적 문구만을 가벼이 믿어 명의대여 사실을 부인하여서는 아니 된다. ( 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도5541 판결 참조)

甲회사와 乙회사의 사이에, 甲회사가 낙찰된 공사 전부를 乙회사에게 시공 또는 하도급공사의뢰 하기로 하고, 공사대금 중 상당의 금액을 지급받기로 합의한 사실, 乙회사는 전문건설업체이어서 위 공사에 입찰할 자격이 없었는데도 위와 같은 합의에 따라 위 공사 전부를 乙회사가 시공하게 된 사실, 乙회사가 직원을 고용하여 甲회사의 직원으로 등재토록 한 다음 그들로 하여금 공사현장을 관리케 하였고 그들의 임금 또한 乙회사가 지급하였던 사실, 甲회사의 사용인감을 乙회사에게 교부하고 이를 이용하여 甲회사로부터 하도급받은 것처럼 하도급계약서를 허위로 작성하여 발주처에 하도급 신고한 사실을 알 수 있는바,

이러한 사실 관계를 비추어 보면, 甲회사는 위 공사에 실질적으로 관여할 의사를 전혀 가지고 있지 않았고, 또한 실질적으로 관여하지도 않았다고 봄이 상당하다.

따라서 甲회사는 건설업 명의를 대여하여 공사를 시공하게 한 행위에 해당한다고 할 것이다.

[대법원 2010.5.27, 선고, 2009도10778, 판결]