주택건설공사를 도급받아 시공하고자 하는 건설업자가 주택법에 의한 주택건설사업자로 등록하여야할 의무를 부담하는지 여부

공동주택을 건설하기 위하여 일정구역에 인접한 3필지에 각각의 소유자가 각 공동주택 8세대에 관한 건축허가를 받았으나, 위 건축허가 명의자들은 건축허가를 받기 이전에 재건축추진위원회를 조성하여 丙건설회사 사이에 공동주택 24세대를 신축하기로 하는 재건축사업 시공계약을 체결하였다. 그 후 乙회사는 재건축위원회 대표자와 사이에 丙회사에 갈음하여 이 주택건설공사를 시공하기로 한 사안에서,

검사인 甲에 의하면 건축업에 종사하는 乙회사가 24세대의 공동주택을 신축하여 주택건설사업을 영위하였으므로 이는 주택법에서 규정한 20세대 이상의 공동주택건설사업을 하고자 하는 자는 주택건설사업자등록을 하여야 함에도 불구하고, 등록하지 아니한 채 공동주택을 시공했을 뿐만 아니라 분양과 등기업무를 하였으므로 이는 주택법을 위반하였다는 주장이다.

乙회사에 의하면 乙회사는 본래 위 공사의 하수급인에 불과하였으나, 이후 丙회사의 부도로 인하여 부득이 위 공사를 시공한 것에 불과하므로 주택법상의 주택건설사업자로 볼 수 없고, 또한 위 공사는 기존 주택 소유자 3명이 각 8세대씩의 건축허가를 얻어 개별적으로 진행한 것에 불과하여, 乙회사가 20세대를 넘는 공동주택을 시공하였다고는 할 수 없다는 주장이다.

건설산업기본법은 건설업 자체만을 규율하고 있음에 비하여 주택법은 주택의 건설에서 건설된 주택의 공급에 이르기까지의 일련의 사업 전체를 하나로 파악하여 이를 규율하고 있는 점, 주택법에 의하여 주택건설사업자로 등록하는 것만으로는 원칙적으로 주택건설공사를 시공할 수 없는 점 등을 보면,

주택의 공급을 수반하지 아니하고 단순한 건설업자에 불과한 ‘주택건설공사를 도급받아 시공하고자 하는 자’는 건설산업기본법의 ‘건설업을 영위하고자 하는 자’일 뿐 주택법의 ‘주택건설사업을 시행하고자 하는 자’에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하며, 또한 乙회사가 위 주택건설사업의 분양과 등기업무에 관여한 등으로 위 사업의 사업주체에 준하는 지위에서 위 사업을 시행하였다는 사실을 인정하기 부족한 점을 볼 때, 주택법에 의한 주택건설사업자의 등록의무는 없다고 보아야 한다.

따라서 乙회사가 주택법의 주택건설사업을 시행하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 乙회사는 단순히 주택건설공사를 도급받아 시공하였다고 보일 뿐이므로, 결국 乙회사에게 주택법에 의하여 주택건설사업자로서 등록할 의무는 없다고 할 것이다.

[대법원 2008.4.24, 선고, 2007도10491, 판결]