건설업 면허가 취소된 건설업자가 건설업법의 규정에 의해 시공을 계속하다가 신규로 면허를 취득하고 나머지 공사를 완공한 경우, 위 신규 면허 취득 후 시공한 부분을 건설업자의 실적으로 인정할 수 있는지 여부

건설공사발주자인 乙은 도로개설공사를 발주하기 위하여 터널 준공실적을 제한하였고, 丙회사가 제출한 터널 공사실적증명서에 근거하여, 丙회사가 낙찰자로, 甲회사는 제2위의 저가입찰자로 선정되었다. 이에 대하여 甲회사는 乙에게 丙회사의 공사실적을 인정할 수 없다는 취지의 이의제기를 하였다. 한편 丙회사의 전신인 丙2회사는 위 실적공사를 수급하여 공사를 진행하고 있던 중, 등록말소가 되었으나 위 공사를 계속하였고 그 후 새로운 건설회사와 흡수 합병한 丙회사는 위 실적공사를 완공한 사안에서,

甲회사에 의하면 丙회사는 위 공사 입찰에 참가할 자격도 없는 업체임에도, 丙회사를 낙찰자로 선정한 후 적격심사를 한 乙의 결정은 무효이고, 나아가 丙회사가 입찰참가자격이 없는 이상, 甲회사가 입찰참가자격요건을 구비하고 있는 제2위의 저가입찰자이므로, 甲회사가 낙찰자라는 주장이다.
 

건설업자가 건설공사를 시공하던 중에 건설업 면허가 취소되었으나 건설업법에 의해 시공을 계속하다가 신규로 면허를 취득한 후 나머지 공사를 완공한 경우에, 그 나머지 공사 부분 중 단일구조물로서 독립하여 공사 실적으로 인정될 만한 것이 있다 하더라도 이를 신규 면허에 기하여 발주자로부터 새로이 도급을 받아 완공하였다든지 하는 특별한 사정이 없는 한, 위 신규 면허 취득 후 시공한 부분은 건설업법에 발주자를 보호하기 위한 규정에 의해 계속 시공한 것일 뿐 신규 면허를 보유한 건설업자로서 시공한 것으로 볼 수 없다.

따라서 건설업법의 규정에 의해 건설공사를 계속하는 자를 당해 건설공사를 완성할 때까지 건설업자로 간주하도록 규정하고 있다고 하더라도 건설업자의 실적을 평가함에 있어서는 계속 시공한 부분은 건설업자가 한 시공으로 볼 수는 없다 할 것이다.

乙이 입찰공고에 소정의 터널공사 실적을 가진 업체로 그 참가자격을 제한하였는데, 丙회사가 시공실적으로 내세운 공사는 적법한 실적으로 인정될 수 없는 것이므로 丙회사를 낙찰자로 결정한 낙찰자 결정에는 입찰적격의 심사에 관한 하자가 있다 할 것이다.

그러나 이는 실적의 인정 여부와 관련한 법리적인 판단의 결과 담당공무원의 위 실적에 관한 심사가 잘못된 것으로 평가된 것으로서 그로 인하여 위 입찰절차의 공공성과 공정성을 현저히 침해할 정도로 중대한 하자라고 보기 어렵다 할 것이고, 달리 위 낙찰자의 결정이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위에 의하여 이루어진 것이라고 인정할 자료도 찾아볼 수 없다.

그렇다면, 乙이 丙회사를 위 공사의 낙찰자 결정한 처분은 무효라고 할 수 없을 것이다.

[대법원 2008.2.28, 선고, 2007다79282, 판결]