건축허가 내용대로 완공한 건물에 대하여 대지의 소유권을 확보하지 못하여 건축허가 자체에 하자가 있을 경우, 위법한 건축물이라는 이유로 사용승인신청을 거부할 수 있는지 여부

  건축주인 甲은 지하 4층, 지상 12층의 공동주택, 근린생활시설 및 판매시설을 신축하기위하여 행정청인 乙로부터 적법하게 건축허가를 받아 공사를 완공하고 임시사용승인까지 받았으나, 이후 건물 부지 중 1필지인 계쟁토지가 임의경매로 인해 제3자에게 소유권이 이전되었다. 甲은 당초의 건축허가대로 건물을 완성한 후 사용승인신청을 하였는데, 乙은 계쟁토지의 소유권 미확보를 이유로 사용승인신청을 반려 처분한 사안에서,

  乙에 의하면 허가관청이 건물의 사용승인 여부를 결정할 때 당해 건축물이 건축허가 내용대로 건축되었는지 뿐만 아니라 건축법규에 적합한지 여부도 검사하여야 하므로, 대지 소유권의 미확보도 사용승인거부사유가 되며, 사용승인 또는 그 거부는 재량행위가 아닌 기속행위에 해당한다고 보아, 건물의 대지 중 일부인 계쟁토지의 소유권을 확보하지 못하였다는 이유로 처분한 사용승인신청 반려는 적법하다는 주장이다.

  건축허가를 받게 되면 일정한 법률관계를 형성하게 되므로, 수허가자의 이익을 희생시켜도 부득이하다고 인정되는 경우가 아니면 함부로 그 허가를 취소할 수 없는바, 건축주가 건축허가 내용대로 완공하였으나 건축허가 자체에 하자가 있어서 위법한 건축물이라는 이유로 허가관청이 사용승인을 거부하려면 건축허가의 취소에 있어서와 같은 조리상의 제약이 따르고, 만약 당해 건축허가를 취소할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우라면 그 사용승인도 거부할 수 없다(대법원 1996.9.10.선고 96누1399 판결 참조).

 
 건축허가 당시는 물론 건물 신축공사를 완료하여 건물에 관한 소유권보존등기와 임시사용승인을 받을 때까지는 甲이 계쟁토지의 소유권을 확보하고 있었고, 건축허가 자체에 어떠한 하자가 있었다고 보기도 어려운 점, 반려처분 당시 甲이 소유권을 확보하지 못하고 있는 계쟁토지는 대지 전체 면적의 20%에 불과한 점, 甲이 건물 중 일부인 16세대의 아파트를 다른 사람들에게 분양하였으므로 그 수분양자들이 장차 일상생활에 상당한 불편을 겪을 것으로 예상되는 점 등을 알 수 있는바,

 행정청인 乙의 사용승인신청 반려처분으로 인하여 甲이 입게 되는 불이익은 그로 인하여 달성하려고 하는 건축행정상의 공익이나, 위 건물이 완성한 다음에 대지의 일부인 계쟁토지를 임의경매절차를 통해 취득한 자의 이익에 비하여 지나치게 크다고 보이므로, 다른 특별한 사정이 없는 이상 건축허가 내용대로 건물을 건축한 甲의 개인적 이익을 희생시키면서까지 건물의 사용승인신청을 반려할 수는 없다고 할 것이다.

따라서 乙이 처분한 사용허가신청 반려처분은 위법하다고 할 것이다.

[대법원 2009.3.12, 선고, 2008두18052, 판결]