무단으로 용도변경한 건축물에 대하여 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행할 수 있는 기회를 준 후가 아니면 이행강제금을 부과할 수 없는지 여부

 
  건물소유자인 甲이 근린생활시설인 5층 건물에 무단으로 각 개별 칸막이와 화장실 및 세면대를 설치하고 1층에 공동취사시설을 설치하여 73개의 방을 만들고, 일명 고시원으로 사용하였는데, 행정청인 乙은 근린생활시설을 공동주택 중 아파트로 무단 용도변경 하였다고 하여 1차 시정 명령하였고 이에 甲은 자진 철거할 것을 약속하였다고 하여 2차 시정명령을 1차 시정명령에서 정한 시정기간의 만료일 전에 하였다. 이에 甲은 각 방실에 설치된 양변기와 세면대, 1층의 공동 취사시설을 철거하였으나, 乙은 칸막이 등을 완전히 철거하지 않았다고 하여 시정명령 후 이행강제금 부과 처분과 사용제한 처분을 한 사안에서

  乙에 의하면 이행강제금 부과 당시 甲이 고시원을 계속 운영할 생각으로 칸막이 등의 완전히 철거하지 않았으며, 甲이 乙에게 시정기한보다 10일 앞당겨 자진 철거를 약속함으로써 처음의 시정명령에 따른 시정기한의 이익을 포기한 것으로 보아 1, 2차 시정기한을 별도로 두지 않아도 될 것이므로 이행강제금처분과 사용제한처분이 적법하다는 주장이다.

  乙이 처분한 시정명령에 대하여는 甲이 무단으로 각 개별 칸막이 등을 설치하여 여러 개의 방을 만든 것은 장기간 일상적인 주거용도로 사용하기에 충분한 주택으로서 그 층수가 5층 이상인 경우로서 건축법에서 규정하고 있는 공동주택 중 아파트에 해당하고, 위와 같이 근린생활시설인 부분을 공동주택으로 무단용도 변경한 행위를 시정할 것을 명한 위 시정명령처분은 적법하다고 할 것이다.

그러나 건축법에 의하면, 허가권자는 먼저 건축주 등에 대하여 상당한 기간을 정하여 시정명령을 하고, 건축주 등이 그 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니하면, 다시 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행할 수 있는 기회를 준 후가 아니면 이행강제금을 부과할 수 없다고 할 것이다.

  행정청이 판단하여 상대방이 시정명령을 이행할 의사가 없음이 명백하더라도 이행강제금 부과처분에 있어 시정명령이라는 요건이 면제되는 것은 아니고, 2차 시정명령은 1차 시정명령에서 정한 시정기간이 경과한 후에 다시 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 행해져야 하는데, 乙이 행한 2차 시정명령은 1차 시정명령에서 정한 시정기간의 만료일 전에 행해졌을 뿐 아니라 2차 시정명령에서 정한 시정기간의 만료일 또한 1차 시정명령의 그것보다 오히려 10일 앞당겨져 이는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한이라고 할 수 없다. 따라서 위 이행강제금 처분은 부과요건 흠결 또는 절차상 흠으로 인하여 위법하다고 봄이 상당하다.

  건축법상 주거용 건축물에 해당하기 위해서는 보통사람이 장기간 일상적인 주거용도로 사용하기에 충분하여야 하는데, 甲이 시정명령에 따라 양변기, 세면대와 공동취사시설이 철거되어 이는 일상적인 주거용도로 사용되기에 부족하다고 볼 여지가 충분하고, 위 건물이 주거용 건물에 해당하지 않는다면 위 사용제한처분이 들고 있는 건축법 위반사유는 그 발령당시에 이미 존재하지 않으므로 이를 사유로 한 위 처분은 위법하다고 봄이 상당하다.

따라서 乙이 처분한 시정명령은 적법하다고 할 것이나, 이행강제금처분 및 사용제한처분은 위법하다고 할 것이다.

  [대법원 2010.6.24, 선고, 2010두3978, 판결]