하천부지 내에 원상복구명령을 하였음에도 이에 불응하자, 대집행계고를 하면서 다시 원상복구 할 것을 명한 경우, 대집행계고서에 기재된 원상복구명령이 취소소송의 대상이 되는 독립한 행정처분인지 및 선행행위와 후행행위가 서로 독립하여 각각 별개의 법률효과를 목적으로 하는 경우, 선행행위의 하자를 이유로 후행행위의 효력을 다툴 수 있는지 여부

甲은 불모지였던 토지를 복토하여 농지로 개간하고 행정청인 乙로부터 대부받아 경작해 오던 중, 다시 건축목적으로 하천점용 및 공작물설치허가를 받아 창고를 건축하고, 그 후 토지 일부에 제방을 축조하고 상당량의 흙을 반입하여 성토하였다. 이에 乙은 위 토지의 원상복구를 조건으로 하천점용기간을 연장해 주었다가 그 원상복구를 이행하지 아니하자, 허가를 취소함과 동시에 제1차로 기한을 정하여 원상 복구할 것을 명하는 원상복구처분을 하고, 다시 제2차로 별도의 정한 기한까지 원상복구하지 않을 경우 대집행하겠다는 계고처분을 한 사안에서.

甲에 의하면 위 토지 대부분은 제방축조와 성토를 하여 농경지 및 건물부지로 사용하고 있어. 하천법상 하천에 해당하지 않으므로 乙이 처분한 계고처분은 위법하다는 주장이다.

행정대집행법상의 철거 및 원상복구의무는 제1차 철거 및 원상복구명령에 의하여 이미 발생하였다 할 것이어서, 제2차로 대집행계고서에 기재된 자진철거 및 원상복구명령은 새로운 의무를 부과하는 것이라고 볼 수 없으며, 단지 종전의 철거 및 원상복구를 독촉하는 통지에 불과하므로 취소소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이라고 할 수 없고, 대집행계고서에 기재된 철거 및 원상복구의무의 이행기한은 행정대집행법에 따른 이행기한을 정한 것에 불과하다고 할 것이다.( 대법원 2000. 2. 22. 선고 98두4665 판결 참조),

따라서 제2차 대집행계고서에 기재된 철거 및 원상복구명령이 취소소송의 대상이 되는 독립한 행정처분이 아니므로, 그의 취소를 구하는 소는 부적법하다고 할 것이다.

선행행위와 후행행위가 서로 독립하여 각각 별개의 법률효과를 목적으로 하는 때에는 선행행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효인 경우를 제외하고는 선행행위의 하자를 이유로 후행행위의 효력을 다툴 수 없고, 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다.( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003두1042 판결 등 참조).

위 토지의 위치, 저수호안과 제방이 설치되고 성토된 과정, 하천대장에 하천구역으로 등재된 경위 및 공부상 지목 등을 볼 때, 하천구역에 해당한다고 할 것이며, 하천부지이던 토지가 그 후 성토 등으로 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓이더라도 국유재산법 등에 의하여 용도폐지를 하지 아니한 이상 여전히 하천법상의 하천에 해당한다고 볼 것이다.

가령 하천구역에 해당하지 아니한다고 하더라도 앞서 본 여러 사실관계에 비추어 선행행위인 하천복구처분은 그의 하자가 중대하고 명백한 당연무효의 처분이라고 할 수 없고, 위 토지들이 하천인지의 여부가 계고처분 자체의 하자가 된다고도 할 수 없다 할 것이다. 따라서 乙이 처분한 계고처분은 적법하다고 할 것이다.

[대법원 2004.6.10, 선고, 2002두12618, 판결]