하천을 복개한 도로의 상공에 연결통로를 개설하여 도로를 점용하는 자에게 도로 점용허가를 해 주고도 하천점용료 부과처분을 한 것은 중대한 하자로 보아 당연무효에 해당되는지 여부 및 당연무효가 될 경우 이를 부당이득으로 보아 그 반환의무의 주체는 하천의 관리청이 속한 지방자치단체로 보는지 여부

국가소유의 공유수면인 하천을 복개하여 그 지상은 도시계획상 도로로 사용되고 있고, 그 후 하천 양측의 상가소유자인 甲은 양측 상가건물의 연결을 위하여 하천(복개도로) 상공을 가로질러 지상통로를 건립하였다. 甲은 당해구청장인 乙로부터 위 연결통로의 설치를 위하여 하천 점용허가를 받은 후 20여 년간 3년마다 점용허가를 갱신하여 오다가, 다시 갱신을 위하여 하천점용허가를 신청하였는데, 乙은 甲에게 도로법에 의한 도로 점용허가를 하였다. 甲은 매년 乙이 부과한 하천점용료를 납부해왔는데 도로점용허가로 변경된 최근 2년간도 하천점용료를 납부한 사안에서,

하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하나, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이다.

하천을 복개하여 그 지상에 도로가 개설되어 乙이 관리하고 있으므로 자연공물인 하천은 도로의 관리청인 乙이 점용하고 있다고 보아야 할 것이고, 甲은 인공공물인 도로의 지상에 연결통로를 설치함으로써 도로를 점용하고 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다. 위 도로는 도시계획사업에 의하여 설치된 것으로 도로법상의 도로점용료에 관한 규정이 준용되므로 乙로서는 도로법에서 정한 산정 방식에 따라 甲에게 도로점용료를 부과하여야 할 것임에도 불구하고, 乙은 甲에 대한 점용료 부과처분은 甲이 하천을 점용하고 있음을 전제로 하천 점용료를 부과한 것으로서 그 근거 법령을 잘못 적용하였으므로 그 하자가 일응 중대하다고 할 것이나,

위 하천은 지목이 하천으로 공용폐지가 되지 아니하였고 도로 밑으로 물이 계속 흐르고 있어 하천으로서의 기능을 유지하고 있는 점, 관련부서 장관에게 질의한 결과 복개된 하천의 지상에 개설된 도로에 대한 점용 허가시 하천점용료를 징수하라는 회신을 받고 이에 따라 하천점용료를 부과하여 왔고, 甲도 이에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니하였던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 하천점용허가를 받은 때까지의 점용료 부과처분은 그 하자가 객관적으로 명백하다고 보기 어렵다고 할 것이다.

 그러나 乙이 甲에게 도로법에 의하여 도로점용허가를 하고도 점용료 부과처분은 하천점용료를 부과한 것으로써 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 할 것이다.

도로점용료가 아닌 하천점용료를 부과함으로써 그 처분이 당연무효로 된다고 하더라도 위 처분에 의하여 납부된 점용료는 하천의 관리청이 속한 지방자치단체의 수입이 될 것이므로, 이를 부당이득으로 반환하여야 할 경우에도 그 반환의무의 주체는 하천의 관리청이 속한 지방자치단체가 되어야지 도로의 관리청이 속한 지방자치단체가 될 수는 없다고 할 것이다.

[대법원 2004.10.15, 선고, 2002다68485, 판결]