건설업 등록기준에 미달하는 건설업자 등에 대한 영업정지기간의 감경에 관한 참작 사유가 존재함에도 이를 전혀 고려하지 않거나 그 사유에 해당하지 않는다고 오인하여 영업정지기간을 감경하지 않은 경우, 그 영업정지처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분인지 여부

 
건설업 등록기준에 미달하는 건설업자 등에 대한 영업정지처분의 기준과 영업정지기간의 가중·감경에 관한 사항을 정하고 있는 건설산업기본법은 영업정지기간을 개개의 사유별로 일률적으로 정하면서, 위반행위의 동기, 내용 및 횟수 등을 참작하여 영업정지기간을 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있는 재량의 여지를 두고 있는바,

영업정지기간의 감경에 관한 참작 사유가 존재하는 경우 처분청이 그 사유까지 고려하고도 영업정지기간을 감경하지 아니한 채 관계법령에서 정한 영업정지기간대로 영업정지처분을 한 때에는 이를 위법하다고 단정할 수 없으나, 위와 같은 사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 그 사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 영업정지기간을 감경하지 아니하였다면 그 영업정지처분은 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 수 밖에 없다.

甲의 건설업등록기준 미달기간이 4개월 남짓에 불과함에도 행정청이 그 미달기간을 8개월로 보고 한 처분은 영업정지기간의 감경에 관한 참작 사유를 고려하지 아니한 채 甲의 이익을 지나치게 침해하는 내용으로 이루어져 재량권의 범위를 벗어났다고 판단한 것은 정당하다고 할 것이다.

따라서 행정청이 처분한 영업정지 처분은 재량권의 일탈·남용한 위법한 처분이라고 할 것이다.

[대법원 2012.12.26, 선고, 2012두18660, 판결]