제3자의 명의로 소유권등기를 하기로 하는 내용의 토지매매계약을 체결하고 대금을 지급하였는데, 그 후 토지소유자가 임의로 처분한 경우, 토지거래허가를 받을 수 있도록 계약서를 허위로 작성하는 행위가 ‘허가의 배제·잠탈 행위’에 포함되는지 및 배임죄가 인정되는지 여부

  부동산업자인 甲이 토지소유자 乙로부터 토지거래허가구역 내 임야 4필지를 매수하면서 그 소유권이전등기는 자신의 친적이자 토지거래허가구역 내에 거주하고 있는 丙명의로 경료받기로 하고, 매수인을 자신이 운영하는 직원인 丁명의로 하는 내용의 토지매매계약을 체결하고 매매대금을 지급하였는데 그 후 위 토지가 토지거래허가구역 지정에서 해제되자 乙이 위 토지를 임의로 처분한 사안에서

  원심에 의하면 매도자 乙, 매수인 甲과 丙 사이의 명의신탁 약정은 3자간 등기명의신탁으로 이는 관련법령에 반하여 무효이나, 이로써 乙과 甲 사이의 토지거래계약 자체가 무효로 되지는 않으므로 허가구역 지정이 해제된 경우 乙은 여전히 甲에게 소유권이전등기절차를 이행하여 줄 의무를 부담하고, 乙과 甲사이의 토지거래계약이 전매차익만을 목적한 것으로서 처음부터 허가를 잠탈하는 내용의 계약이라고 단정할 수 없으므로, 위 토지거래계약은 유동적 무효 상태에 있다가 허가구역 지정이 해제된 후 확정적 유효로 되었다 할 것이므로 위 토지를 임의로 처분한 乙의 행위는 배임죄를 구성한다고 판단하였다. 

  토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는 그 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다. 그리고 이러한 허가의 배제나 잠탈 행위에는 정상적으로는 토지거래허가를 받을 수 없는 계약을 허가를 받을 수 있도록 계약서를 허위로 작성하는 행위도 포함된다( 대법원 2010.6.10. 선고 2009다 96328 판결 등 참조).

 甲이나 丁은 법상 토지거래허가에 필요한 거주요건을 충족하지 못한 반면, 丙은 위 요건을 모두 갖추고 있었고, 甲은 丙명의로 위 토지에 관한 토지거래허가를 받을 의사였던 점, 甲은 부동산 매매업에 종사하는 자로서 농업인·임업인도 아니고, 자영할 요건도 갖추지 못하였던 사실 등을 알 수 있다. 위와 같은 사정들을 보면, 법상 토지거래허가에 필요한 거주요건을 갖추지 못한 甲이 허가요건을 갖춘 丙명의로 허가를 받으려는 의사로 토지매매계약을 체결한 이상, 이와 같은 행위는 처음부터 토지거래허가를 잠탈한 경우에 해당한다 할 것이다.

따라서 위 계약은 처음 체결된 때부터 확정적으로 무효라고 할 것이므로, 위 토지를 임의로 처분한 乙의 행위가 배임죄를 구성한다고 보기 어렵다 할 것이다.

[대법원 2011.6.30, 선고, 2011도614, 판결]