어떤 사람이 돈을 빌려달라고 하면서 자신이 가지고 있는 건물을 담보로 제공하겠다고 하였다. 건물의 가치가 상당히 나가는 것이니 담보가치가 충분하다고 하여 믿고 돈을 빌려주었는데 나중에 보니 건물의 가액이 충분하지 않았다. 결국 경매개시 결정이 나고 경매가 진행되었다. 1차, 2차 매각기일에서 입찰하는 사람이 없게 되자 최저 경매가격이 거의 50%로 떨어지게 되었다. 이에 2순위 근저당권자는 자신에게 배당될 금액이 없어질 것이 두려워 1순위 근저당권의 채무를 대신 변제하고 선순위 근저당권자의 경매를 취하시키려고 했지만 근저당권자는 그 동안 밀린 이자까지 갚아야 한다고 하면서 대위변제를 받지 않으려고 했다. 

1순위 근저당권의 채권최고액은 2억3,000만원이었고, 채무원금이 2억원이었는데 몇 년동안 이자를 갚지 않고 연체이율이 높아 이자만 6,000만원이 넘는다고 주장하였다. 이에 2순위 근저당권자는 어차피 경매가 되더라도 1순위 근저당권자는 2억3,000만원을 배당받을 수 있는데 그 이상을 후순위 근저당권자가 갚을 이유가 없다고 생각하고 2억3,000만원을 법원에 변제공탁하였다. 그리고 1순위 근저당권을 말소하라는 소를 제기하였다. 과연 2순위 근저당권자는 이길 수 있을까?

이 사건은 1심에서 2순위 근저당권자가 패소하였지만 항소심에서는 승소하였다. 그런데 대법원은 1심 판결이 옳다고 하여 항소심 판결을 파기하였다. 대법원 판결에 의하면 후순위 근저당권자는 선순위 근저당권자의 채권최고액을 변제하는 것만으로는 근저당권의 소멸을 청구할 수 없고, 원금, 이자 전액을 변제하여야 한다는 것이다.

민법 364조에서는 근저당부동산을 취득한 제3취득자는 근저당권의 채권최고액의 범위 내에서 채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다고 규정하고 있지만, 후순위근저당권을 취득한 자는 민법 제364조에서 정한 권리를 행사할 수 있는 제3취득자에 해당하지 아니한다는 것이 그 이유였다. 

근저당이 된 부동산을 매수한 사람과 후순위 근저당권을 설정받은 사람은 뭐가 다를까? 경매가 개시된 후 배당이 되면 다른 것이 전혀 없다. 그럼에도 대법원에서는 후순위근저당권자가 선순위근저당권의 채무를 변제한 것은 민법 제469조의 규정에 의한 이해관계 있는 제3자의 변제로서 유효한 것인지 따져볼 수는 있을 뿐이라고 본 것이다.