분양을 목적으로 30세대 미만 공동주택의 건축허가 신청을 하려는 대지소유자가 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출할 경우, 그 대지에 근저당권 등이 설정되어 있다면 그 근저당권 등을 말소해야 하는 것인지?

건축법에서는 건축허가를 받으려는 자는 건축할 대지의 소유권 또는 사용권을 증명하는 서류를 제출하도록 하되, 다만 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하도록 하고 있을 뿐이고, 근저당권 등 제한물권이 붙어 있지 아니한 소유권만이 건축허가의 요건이 되는 것으로 제한하고 있지 않는바, 그 문언의 의미를 합리적 이유 없이 축소 해석하여 제한물권이 없는 소유권자만이 건축허가를 신청할 수 있도록 하는 것은 법령상 근거 없이 건축허가의 요건을 강화하는 결과가 되어 허용되기 어렵다고 할 것이다.

한편, 분양을 목적으로 하는 공동주택이 건축되는 대지에 근저당권 등이 설정되어 있는 상태에서 해당 공동주택을 분양하게 되면 분양받는 자는 향후 그 건축물의 소유권 등에 피해를 입을 우려가 있을 것이므로 수분양자의 보호를 위해 건축허가 단계부터 그 대지에 근저당권 등의 설정을 말소해야 한다는 의견이 있을 수 있다.

그러나 건축물분양에 관한법률 및 주택법에서는 분양사업자는 분양을 하려는 경우에는 소유권을 확보한 대지에 근저당권 등이 설정되어 있는 경우에는 이를 말소하여야 하거나, 해당 주택의 대지에 근저당권 등을 설정하는 것을 금지하도록 규정하고 있으나, 분양을 목적으로 하는 30세대 미만의 공동주택은 건축물분양법이나 주택법의 적용대상이 아니므로, 이와 같은 건축물을 건축하는 경우까지 명시적인 규정이 없음에도 건축허가 단계에서부터 이러한 규정을 유추 적용하는 것은 지나친 확대해석이라고 할 것이다.

이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 분양을 목적으로 30세대 미만 공동주택의 건축허가 신청을 하려는 대지소유자가 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출할 경우, 그 대지에 근저당권 등이 설정되어 있더라도 반드시 그 근저당권 등을 말소해야 하는 것은 아니다.

그렇다면 허가권자는 분양을 목적으로 하는 30세대 미만의 공동주택의 건축허가 신청에 대하여 그 건축할 대지에 설정된 근저당권 등이 말소되지 않았다는 이유로 해당 건축허가 신청을 반려할 수는 없다고 할 것이다.