건설공사 시공 중에 건설업 면허가 취소된 자가 시공을 계속하다가 신규로 건설업면허를 취득하여 나머지 공사를 완공한 후, 그 시공실적으로 새로운 건설공사를 도급받았을 경우, 위 신규 면허취득 후 시공한 부분을 건설업자의 시공실적으로 인정할 수 있는지와 이러한 도급계약이 무효인지 여부

건설업자(‘이 회사’)가 건설공사를 도급받아 시공하던 중에 건설업 면허가 취소되었으나, 건설업법 규정(‘이 규정’)에 의해 착공한 공사를 계속 시공하다가 흡수합병방식으로 면허를 취득한 후 나머지 공사를 완공한 경우에, 그 나머지 공사 부분 중 단일구조물로서 독립하여 공사 실적으로 인정될 만한 것이 있다 하더라도, 위 신규 면허 취득 후 시공한 부분은 ‘이 규정’에 의하여 계속 시공한 것일 뿐, 신규 면허를 보유한 건설업자로서 시공한 것으로 볼 수 없고, ‘이 규정’은 발주자를 보호하기 위한 규정이라는 점에 비추어 볼 때 ‘이 규정’에 의해 건설공사를 계속하는 자를 당해 건설공사를 완성할 때까지 건설업자로 간주하도록 규정하고 있다고 하더라도 건설업자의 실적을 평가함에 있어서는 위 시공은 건설업자가 한 시공으로 볼 수는 없다 할 것이다.

따라서 ‘이 회사’가 실적으로 주장하는 터널공사는 ‘이 회사’가 건설업 면허를 보유한 회사를 흡수합병 함으로써 건설업 면허를 취득한 후에 시공한 것으로서 합병에 따른 승계와는 무관하므로, 합병 전 ‘이 회사’의 시공실적을 합병 후 ‘이 회사’의 적법한 시공실적으로 인정할 수 없다고 할 것이다.
 

이러한 경우에 도급계약의 당연 무효가 되는지를 살펴보면,

입찰자격에 시공실적을 제한하는 계약사무처리규정은 관계 공무원이 지켜야 할 필요한 사항을 규정한 것으로, 국가의 내부규정에 불과하다 할 것이고, 따라서 계약담당공무원이 입찰절차에서 위 법령이나 그 세부심사기준에 어긋나게 적격심사를 하였다는 사유만으로 당연히 낙찰자 결정이나 그에 기한 계약이 무효가 되는 것은 아니라 할 것이다. (대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다50129 판결 등 참조).

‘이 회사’가 시공실적으로 내세운 터널공사는 앞서 본 바와 같이 적법한 실적으로 인정될 수 없는 것이므로 ‘이 회사’를 낙찰자로 결정한 입찰적격의 심사에 관한 하자가 있다 할 것이다. 그러나 담당공무원의 위 실적에 관한 심사가 잘못된 것으로 평가된 것으로서 그로 인하여 이 입찰절차의 공공성과 공정성을 현저히 침해할 정도로 중대한 하자라고 보기 어렵다 할 것이다. 따라서 낙찰자 결정이나 그에 기한 계약이 당연 무효라고 할 수는 없을 것이다.