분양의 목적으로 공동주택을 건축하기 위하여 공동주택대지에 설정된 근저당권 및 지상권자의 동의를 받아 건축허가 신청을 하였는데, 허가권자인 해당 시장은 대지에 근저당권 및 지상권이 설정되어 있음을 이유로 건축허가신청을 반려한 사안에서, 건축법에 따라 분양을 목적으로 20세대 미만 공동주택의 건축허가 신청하는 경우, 그 대지에 근저당권 및 지상권이 설정되어 있다면 반드시 이를 말소하고 건축허가를 신청해야 하는지?

건축법에 분양의 목적으로 공동주택을 건축하는 경우에는 ‘대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류’를 제출하도록 규정하고 있을 뿐이고, 근저당권이나 지상권 등 제한물권이 붙어 있지 아니한 소유권만이 건축허가의 요건이 되는 것으로 제한하고 있지 않는바, 그 문언의 의미를 합리적 이유 없이 축소 해석하여 제한물권이 없는 소유권자만이 건축허가를 신청할 수 있도록 하는 것은 법령상 근거 없이 건축허가의 요건을 강화하는 결과가 되어 허용되기 어렵다고 할 것이다.

나아가, 대지에 근저당권이 설정된 경우를 살펴보면, 근저당권은 담보물권의 일종으로서 그 설정자가 대지를 사용하거나 처분하는데 영향을 미치지 않으며, 설정된 근저당권이 반드시 실행되는 것도 아니라 하겠다. 또한, 분양을 목적으로 하는 공동주택의 대지에 저당권이 설정되어 있다는 이유만으로 건축허가신청을 할 수 없다는 것은 대지 소유자의 재산권 행사에 대한 과도한 제한이라 할 것이다

또한, 지상권은 용익물권의 일종으로서 대지소유자의 사용권을 제한하는 측면이 있으나, 건축허가는 건축물의 구조나 안전에 대한 대물적 허가의 성질을 갖는 것인바, 대지소유자의 대지 사용권 제한 여부와 건축허가 여부는 직접적인 관련이 있다고 보기 어려울 것이다. 

한편, 분양을 목적으로 하는 공동주택의 경우 분양받는 자의 보호를 위해 건축허가 단계부터 그 대지에 근저당권과 지상권이 동시에 설정되어 있다면 대지에 설정된 근저당권 및 지상권 설정을 말소해야 한다는 의견이 있을 수 있다. 그러나 ‘건축물 분양에 관한 법률’에 건축물의 착수신고 후에 분양해야한다고 규정하고 있고, 분양사업자는 건축물을 분양하려는 경우에는 소유권을 확보한 대지에 저당권, 가등기담보권,전세권, 지상권 및 등기되어 있는 부동산임차권이 설정되어 있는 경우에는 이를 말소하여야 한다고 규정하고 있는 점을 볼 때,

공동주택 분양받는 자의 보호에 관한 사항은 건축법에서 이를 모두 규율해야만 하는 것은 아니라 할 것이고, 그에 관한 사항은 건축물 분양에 관한 법률을 비롯한 다른 법률에 맡기고 있음이 우리 법체계의 태도라 할 것이므로 건축허가 단계부터 그 대지에 설정된 근저당권 및 지상권 설정을 말소해야 한다는 의견은 타당하지 않다고 할 것이다.

따라서 분양을 목적으로 20세대 미만 공동주택의 건축허가 신청을 하려는 대지소유자가 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출할 경우, 그 대지에 근저당권과 지상권이 동시에 설정되어 있더라도 반드시 그 근저당권 및 지상권을 말소해야 하는 것은 아니다.